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商業賄賂的構成及立法規制法律培訓
作者:佚名 文章來源:本站原創 點擊數: 更新時間:2010年06月03日 【字體:

商業賄賂的構成及立法規制法律培訓


一,商業賄賂的概念
商業賄賂是賄賂的一種形式,它的一般含義是指具有競爭關系的經營者通過秘密收買競爭對手的代理人或者雇員的方式,爭奪交易機會,獲取市場競爭優勢的不正當行為.
根據我國《反不正當競爭法》和《關于禁止商業賄賂行為暫行規定》,商業賄賂是指"經營者為了銷售或購買商品而采取財務或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為.
二,商業賄賂構成要件(法律特征)
1,主體要件:行賄人和受賄人
《反不正當競爭法》第8條第一款規定"經營者不得采用財務或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品.在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處.
"行賄人"="經營者"
如何認定受賄主體呢
受賄人是"對方單位或者個人".顯然是作為交易行行為主體的對方單位,個人以及代表,代理他人實施交易行為的個人.

甲醫院的醫生張某與乙醫院私下約定,張某每介紹一名患者到乙醫院做CT檢查,就支付"回扣"30元.張某向乙醫院介紹了大量的患者,收受數額較大的"回扣"款.
患者
乙醫院
賄賂關系
合同交易關系
張某
(中間人)
結論:商業賄賂的受賄人并非只是"對方單位或個人"還包括交易關系以外的有關單位和個人.
經營者的職工或代理人在執行職務時實施的賄賂行為應如何界定
——《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》中第3條規定"經營者的職工采取商業賄賂手段為經營者銷售或者購買商品的,應當認定為經營者的行為."
——我國《民法通則》第43條"企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動,承擔民事責任" .
____經營者承擔賄賂行為責任的要件
1.職工或代理人實施的必須是職務行為
2.商業賄賂必須是代表單位實施的
如果是職工利用職務之便收受賄賂的,則應認定為其個人行為而不是單位行為.

2,以排斥商業競爭為目的(目的要件)
商業賄賂行為大多存在于競爭較為激烈的商業活動之中,賄賂的目的是為了銷售或購買商品,排擠同業競爭者,使自己取得競爭優勢.

3,以不正當方式進行的(手段要件)
我國《反不正當競爭法》規定,商業賄賂表現為行賄者以提供"財物或其他手段"進行賄賂.
"財物" 現金和實物,促銷費,宣傳費,贊助費,科研 費,勞務費,咨詢費以及傭金,報銷等方式;
"其他手段" 國內外各種名義的旅游,考察等給付財物 以外的其他利益.


三,商業賄賂的表現形式以及相關的一些商業行為
1,回扣
回扣是商業賄賂的一種主要表現形式.我國《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第5條第2款規定,回扣"是 指經營者銷售商品時在賬外暗中以現金,實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款."


帳外暗中
《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第5條第3款規定"指未在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務帳上,按照財務回擊制度規定明確如實記載,包括不記入財務帳,轉入其他財務帳或者做假帳等."
一定比例的商品價款
回扣不是賣方額外從別處拿出物品或金錢給予對方,而是賣方返還商品價款的一部分,這是回扣區別于一般商業賄賂的特征.
折扣
《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第6條第2款本規定:"折扣,即商品購銷中的讓利,是指經營者在銷售商品時,以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優惠,包括支付價款時對價款總額按一定比例即給予一定比例的優惠."
與回扣的本質區別: 按照《反不正當競爭法》的規定,"明示并如實入帳"即為折扣,"帳外暗中"即為回扣.折扣是企業正常的商業促銷行為,受法律的規范和保護;回扣是一種典型的商業賄賂行為,法律嚴格禁止.
傭金
《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第7條第2款規定:"傭金是指經營者在市場交易中,給予其提供服務的具有合法經營資格的中間人的勞務報酬."
與折扣,回扣不同:傭金不發生在交易雙方之間,傭金是經營者付給商業活動中為他提供中介服務的中間人的勞務報酬.傭金可以是買方給予的,也可以是賣方給予的,還可以是買賣雙方給予的.
注意:傭金或折扣無論哪一種都應該要入賬,明示,帳外暗中的給予都是非法的,屬于商業賄賂的手段!
商業賄賂的危害
商業賄賂行為從根本上扭曲了公平競爭的本質,使價值規律和競爭規律無法發揮正常作用,阻礙了市場機制的運行,從而破壞了市場的交易秩序
大量的商業賄賂行為使國家的稅利大量流失
商業賄賂行為為假冒偽劣產品大開方便之門,損害了廣大消費者和經營者的合法權益
破壞了資源的合理分配
商業賄賂已成為滋生腐敗行為和經濟犯罪的溫床.
案例:如何認定法律中的"賄賂"
案例1: 醫藥公司為推新藥,請院長,藥劑科主任吃飯,并各送紅包10000元,院長,藥劑科主任收了錢,但并未答應引進該藥,事后,該新藥因藥廠生產原因,未能如期推出,此事不了了之.(收了錢,未辦事)
案例2: 老王兒子今年高考,老王為求保險,請當地教委主任吃飯,希望在成績不理想情況下,提檔時能夠優先錄取自己兒子.席間,老王送出2萬元,教委主任答應幫忙.老王兒子后來成為高考狀元,如愿上了北大,教委主任也并未出力.(收錢,但不用辦事)
案例:如何認定法律中的"賄賂"
案例3: 老張系某市人民醫院院長,已接近退休年齡,在任最后3年,一直非常"關照"某醫藥公司.醫藥公司也一直想有所表示,老王說,"我現在還屬于國家工作人員,拿你們的錢,就算受賄,而你們也算行賄,為了保護我,也保護你們,等我退休再說吧."3年后,老張正式退休,醫藥公司送他一輛汽車,外加現金若干,老張坦然接受.(事后收錢)
案例4: 某公司為公司產品能順利進入市場,一直有求于某位有審批權的官員,但該官員拒絕收取任何財物,某公司提出負責送該官員及其家屬出國旅游,官員欣然同意.(曲線收錢)
德普案
2005年5月20日,美國司法部做出了一份對美國DPC公司的處罰報告.報告指出,從1991年到2002年的11年間,美國DPC公司的子公司天津德普診斷產品有限公司向中國的醫療機構和醫生行賄了162.3萬美元的現金,用來換取這些醫療機構購買其母公司DPC公司的產品,從中賺取了200萬美元.美國司法部認定該行為觸犯了美國《反海外腐敗法》有關"禁止美國公司向外國有關人員行賄"的規定,DPC公司被罰向美國司法部支付200萬美元的罰款和向美國證券交易委員會上繳204萬美元的非法所得,并同時繳納75萬美元的預審費等費用.天津德普公司在我國行賄,逍遙于我國法律之外,最后卻以被外國法律懲處而告終,驚現我國商業賄賂監管之尷尬局面.
劣質奶粉零售商案
2003年4月至8月,阜陽市潁泉區周棚辦事處后王莊村的村民張林偉,從個體經商戶張俊田經營的超市購買的"綠元牌"奶粉喂養其出生不久的女兒,在食用這種奶粉2個月后,出現不良癥狀,因全身浮腫,皮膚潰爛住院治療,后被確診為營養不良綜合征.最終因救治無效而死亡.經阜陽市疾病防控中心鑒定,這種"綠元牌"奶粉的蛋白質含量僅有2.56%,遠低于國家標準.自2003年9月2日起張林偉多次向周棚工商所投訴.承辦此案的周棚工商所副所長白啟祥,李亭君,在明知經銷商銷售劣質奶粉導致嬰兒死亡,應移交司法機關追究其刑事責任的情況下,接受張俊田的吃請,白啟祥還接受張俊田1000元人民幣.此后,白啟祥,李亭君對案件進行淡化處理,僅對銷售劣質奶粉的張俊田作出罰款1000元的行政處罰,而不對案件作進一步調查,也不上報.
法院的處理結果
2004年8月,阜陽市潁泉區人民法院以徇私舞弊移交刑事案件罪處白啟祥有期徒刑2年零6個月,判處李亭君有期徒刑2年.
最后法院沒有認定白啟祥,李亭君接受張俊田的請吃和白啟祥接受張俊田的1000元賄賂行為構成受賄罪,因為根據《刑法》的有關規定,白,李接受賄賂的行為不構成受賄罪.
立法性缺失
立法滯后
對商業賄賂的行政制裁力度不夠
治理商業賄賂的刑事立法不夠完善
制度性缺失
我國正處于社會主義建設的新時期,在這一階段,社會經濟迅速發展,新舊體制交替,新的經濟體制,政治體制,司法體制跟不上社會形式的迅速發展,上層建筑相對于經濟基礎而言顯得有些滯后,這為賄賂犯罪的滋生和蔓延留下了一定的空間和縫隙,為其提供了成長的土壤,為某些投機分子提供了可乘之機
政策性缺失
在市場經濟大潮下,有關部門和某些地方政府為招商引資,發展經濟,采取了"抓大放小"的政策,即一切為經濟服務,只要能招商引資,只要能發展經濟,只要不中飽私囊,無論采取何種手段都不作犯罪處理,這樣,在政策的保護下,商業賄賂泛濫,并且還引發了大量其他形式的犯罪,紅頭文件無意中為腐敗開了綠燈.
懲罰性缺失
目前對商業賄賂的處罰普遍偏輕.刑事方面,對自首,立功等從寬情節掌握較松,酌定不起訴大量適用.實踐中,一些司法機關的做法是對于可以從輕或減輕處罰的,一律減輕處罰,甚至連降幾個量刑幅度直至減到最低刑處罰,最后使用緩刑結案.對于行賄案件,除個別起訴外,對可以不起訴的,一般不起訴.對于輕微的受賄案件,只要認罪態度誠懇,能積極退贓的,一般也不追究其刑事責任.行政處罰方面,我國對商業賄賂的處罰幅度是1萬元以上,20萬元以下的罰款.而對涉及政府采購等大的商業賄賂案件來說,合同金額動輒數十億元,處罰畸輕使得威懾力喪失.
總結
立法性缺失
制度性缺失
政策性缺失
懲罰性缺失
強化商業賄賂治理
抓住重點行業和重點領域,對突出的商業賄賂現象依法進行專項重點治理
加大對商業賄賂的經濟處罰力度.
建立查處商業賄賂的協作機制
建立健全財會信用制度,完善金融監管體系
深化體制改革,從源頭上防治商業賄賂
制定專門的《反商業賄賂法》,或者修改,完善現有的刑法規定

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