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對在建工程抵押若干問題的探討
作者:佚名 文章來源:本站原創 點擊數: 更新時間:2009年05月06日 【字體:
    在建工程抵押作為抵押的一種特殊形式,因具有良好的加還資金流動和促進資金融通等優點,在滿足銀行拓展金融業務的需要的同時,又可解決開發商擴建融資的需求,從而在實踐中運用較多,對促進房地產市場的發展發揮了一定作用。但遺憾的是,關于在建工程抵押的法律配套很不完善,盡管相關法規有原則性規定,但一直未形成成熟、完善的制度。基于這個原因,深圳市基本示開展此項業務。但近年來,由于房地產市場的快速發展,一些房地產開發企業以及金融機構不斷提出開展在建工程抵押的要求,引起了深圳房地產主管部門的重視。本文就此針對在建工程抵押的若干問題做一些探討。
  
    在建工程抵押的概念及法律規定
    所謂在建工程,是指正在建設中的固定資產建設或改良工程。關于在建工程抵押問題,《擔保法》未做規定,《最高人民法院關于適用《擔保法》若干問題的解釋》第四十七條規定:“以依法獲準尚未建造的或者正在建設中的房屋或者其它建筑物抵押的,當事人辦理了抵押登記,人民法院可以認定抵押有效”,等于認可了在建工程抵押的合法性,但對于在建工程抵押的條件未做具體規定。建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三條將在建工程抵押限定為:抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款,以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產,以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。
  根據民法物權性質,物權的成立與存在須以標的物的存在為前提。抵押權作為物權的法定內容之一,亦應遵循這個規則。而在建工程在完工以前,雖然已具備有體物的一些特征,但產東具備完整意義的物質形態,顯然不是完整的物。因此,以在建工程設定的抵押權屬于一種期待權,權利人享有的是對房地產的請求權,其性質應不同于《擔保法》中的一般房地產抵押權。
  
   在建工程抵押權與工程款優先受償權的沖突
  《合同法》第二百八十六條規定:“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”對該條中承包人工程款優先受償權的法律性質,理論上存在爭議,目前主要有三種界說:法定抵押權說、法定優先說和留置權說。梁慧星、王利明等一些參與《物權法》立法者傾向法定抵押權說,而最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(法釋[2002]16號)則采納了法定優先權說,并從字面上與抵押權區別開來。
  法定優先權主要是國家為維護社會公平和社會秩序而由法律直接賦予特種債權人的一項權利。上述批復第一條規定:“人民法院在審理房地產糾紛案件時和辦理執行案件中,應當按照《合同法》第二百八十六條的規定,認定建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”由此看出,工程款受償的法定優先權絕對地優先于抵押權,而無論抵押權登記與否、成立的時間是否在法定優先權之前。

  在建工程抵押的風險
  在建工程抵押通常設定于房地產項目建設初期、商品房預售前,此時工程項目屬于尚未形成的房屋,相對現樓抵押來說,在建工程抵押法律關系更趨復雜,不確定因素較多,隱含更多的風險。主要有以下幾個方面:
1、 抵押權人的風險
對抵押權銀行來說,最大的風險就是工程款優先受償權優于抵押權問題。建設工程價款優先受償權作為法定優先權,不僅是由法律直接予以規定而不是由當事人協商確定,而且無須辦理登記手續,其受償額不屬公示信息,從而導致抵押權人對自己的風險無法預測和控制。在建工程存在爛尾和完工后成為違法建筑的可能性則是抵押權人面臨的另一個風險。
2、 預購人的風險
我國很多城市允許已批準預售的商品房項目辦理在建工程抵押,或允許辦理在建工程抵押登記后預售。這樣將存在預購人、抵押人、抵押權人、施工單位相互之間錯綜復雜的法律關系,給預購人帶來風險。一方面,我國現行法律對于預購商品房備案的法律性質還不夠明確,沒有賦予物權性質,購房合同簽訂后,預購人作為期房的債權人,與抵押權人同樣面臨工程款優先受償問題。另一方面,因批準預售時房屋尚未建成,缺少誠信的開發商很容易利用政府管理的漏洞,以更改房屋編號、標識等手段,將已預售期房再設定抵押,或將已設定抵押的期房隱瞞事實再行出售,使預購人蒙受損失。這種做法在房地產市場處理不穩定時期時尤其可能出現。
3、 登記機關的風險
登記機關在辦理在建工程抵押登記時面臨的風險主要源自三個方面。
首先是我國現行房地產登記制度問題。因我國法律未明確界定房地產登記機關辦理登記時應采取何種審查方式,以及應承擔多大的法律責任,登記機關在審查范圍上無法可依,導致頻頻被拖泥帶水入權利人經濟糾紛甚至被判經濟賠償的困境。
  其次是源于在建工程抵押登記的特殊性。在建工程抵押登記涉及預售審批管理、預售款資金監管、預購期房合同備案(有些地區采用預告登記)以及拆遷安置管理銜接和協調,這使得登記過程比一般物權登記復雜很多,在實踐中極易出現失誤。
  此外,由于我國房地產市場起步晚,發展快,很多城市的房地產主管部門管理水平滯后,信息化程度不高,是在建工程抵押登記引發問題的又一隱患。雖然一些發達城市采用了商品房網上銷售系統、在建工程抵押網上申報制度,但畢竟未普及,而且未形成系統的操作規范。

在建工程抵押范圍的界定
  根據《城市房地產抵押管理辦法》規定,抵押在建工程包括在建建筑物本身及其土地使用權兩部份,下面從這兩個方面分別分析。
1、 建筑物部分。在建工程抵押時是以工程全部還是已完工部分作為抵押物。目前理論界和各地登記操作實務中均未統一。一種觀點認為,根據《擔保法》規定,抵押設定后新增的建筑物不屬于抵押物,在建工程抵押范圍應為抵押時已完工、且雙方約定為抵押物的部分,廣州、成都、福州等城市均采用此種做法。另一種觀點認為在建工程抵押物應包含尚未完工部分在內的項目整體,持這種觀點的如上海市。
本人比較贊同第二種觀點,即以在建工程整體作為抵押物。理由是:(1)在建工程抵押權屬于房地產期權,其性質不同于《擔保法》上的房地產抵押權;(2)在建工程抵押的根本目的是為了取得貸款資金完成整個工程;(3)房地產項目在整體建成前無法實現抵押權擔保功能所需實際控制的經濟價值;(4)已完工部分不一定能夠具備獨立使用功能。
2、 土地使用權部分。對于抵押物范圍包括整宗土地還是僅僅為在建工程已完工部分所分攤的土地份額,同樣存在兩種觀點。有些地區將在建工程已完工部分所分攤的土地份額視為抵押物,如四川省建委1999年《關于加強城市房地產在建工程抵押和預購商品房抵押管理工作的通知》規定“申請在建工程抵押時,在建工程占用范圍內的土地面積及價值應按抵押建筑面積在工程總建筑面積的所占比例進行分攤,不得將該在建工程占用范圍內的全部土地列入抵押范圍”。而上海市的做法是以整宗土不可分割作為抵押物。
筆者比較贊同上海市的做法,將整宗土地視為抵押物。這基于建筑物區分所有權人對土地使用權的共同共有理論。按房屋面積比例對土地進行份額分攤的做法,不符合土地使用規律,其分攤的份額無法在實地得以體現,因此不具備實際意義。

對深圳市開展在建工程抵押登記工作的幾點意見
  我國很多城市和地區以政府規章形式制定了抵押管理辦不圾些地區還制訂了專門的在建工程抵押辦法,這些文件對在建工程抵押及其登記均做出了較為具體的規定,如《上海市房地產抵押辦法》、《沈陽市城市在建工程抵押管理辦法》等。深圳市尚無專門的法規和文件規范抵押行為,而且政府當前的管理體制也要求登記部門在依法開展抵押登記的同是時,還要扮演管理人的角色。在這雙重角色中,登記機關如何開展在建工程抵押登記工作,筆者現結合深圳的實際情況談幾點意見。
1、 在建工程整體抵押原則
關于在建工程抵押范圍的界定,即在建工程及土地整體作為抵押物的原則,體現在登記中主要有四個方面:(1)抵押登記時應將整宗土地納入抵押登記的標的物范圍,而不應按分攤份額登記;(2)抵押登記完成后,又以在建工程上新增建筑物設定抵押的行為不再予以登記;(3)在建工程為多個權利人共有的,共有權人應共同申請抵押登記,共有人之一以其所占份額抵押的,不予登記;(4)已開始預售的在建項目,以未售部分期房進行抵押的,不予登記。
2、 在建工程已辦理抵押登記的不再批準預售
我國內地很多城市對在建工程辦理抵押登記后允許開發商預售,具體做法是:抵押人在抵押權銀行的同意下銷售房屋后,登記機關在原登記中相應滌除該套房屋的抵押關系。實踐證明,這種做法很難管理,在實際操作中已出現很多問題。筆者認為深圳不宜采納這種做法,理由是:
(1) 違反了在建工程整體抵押原則;
(2) 在建工程作為尚未形成的房屋,設定抵押后再分套解除抵押進行轉讓,法律關系復雜,難以管理;
(3) 《深圳經濟特區房地產轉讓條例》第三十四規定“房地產開發商預售房地產應符合下列條件…   (五) 土地使用權未抵押或已解除抵押關系”;
(4) 深圳市房地產市場已較成熟,開發商整體實力較強,不宜鼓勵這種融資方式。
3、 對抵押在建工程的投入資金比例設定要求
《城市房地產管理法》第三十八條規定“以出讓方式取得土地使用權的,轉讓房地產時,應當符合下列條件:……(二)按照出讓合同約定進行投資開發,屬于房屋建設工程的,完成開發投資總額的25%以上,屬于成片開發土地的,形成工業用地若其他建設用地條件的。”在建工程抵押登記時,應否設置同樣的限制,實務中也存在爭議。依筆者觀點,為實現債權目的,可對抵押物以轉讓等方式進行處分是抵押合意成立的前提,哪抵押物不具備變現能力,抵押權只不過是一紙空文,將無法兌現。要求在建工程抵押時須完成《城市房地產管理法》所規定的開發投資總額的25%以上正是貫徹了這個基本規律。上海市在其《房地產抵押辦法》中也做了同樣規定。
4、 對抵押價值的認定問題
《擔保法》第三十五條規定“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值”。對抵押物價值的認定,深圳市現行抵押登記實務是以房地產證記載的登記價或評估價格確定,不采納雙方議價。但建設部、中國人民銀行、中國銀監會于2006年1月聯合下發的《關于規范與銀行信貸業務相關的房地產抵押估價管理有關問題的通知》規定,“房地產抵押價值由抵押當事人協商議定,或者由房地產估價機構進行評估。房地產管理部門不得要求抵押當事人委托評估房地產抵押價值”。按照該《通知》要求,登記機關應允許當事人協商議定在建工程價值,這種做法也符合市場經濟規律。
5、 對貸款用途和抵押額的審查問題
因在建工程抵押貸款用途限定在工程繼續建造資金,而目前銀行在資金監管方面能夠發揮的作用有限,這就涉及到登記機關有無責任對貸款用途和貸款額進行審查的問題。對此,國家法律沒有明確規定,上海市在其《房地產抵押辦法》中規定在建工程設定抵押權的條件之一是“該建設工程承包合同是能形成具有獨立使用功能的房屋的總承包合同或施工總承包合同”,并要求“抵押合同內容應包括該建設工程承包合同或施工總承包合同約定的建設工程造價、已投入該建議工程的款額”。這此規定旨在強調建設工程抵押擔保的貸款額必須限制在建設承包造價內,以避免濫用建設工程抵押權而可能產生的不良影響。
因深圳市沒有專門抵押管理辦法,建議登記機關受理登記時要求當事人在抵押合同中載明抵押貸款目的、建設工程總造價以及已投入該建設工程的資金,并在登記過程中對此進行審查。如貸款用于建設工程以外目的或貸款額超出建設承包造價,則不予登記。
6、 立法建議
深圳經濟特區在房地產市場管理方面一直走在全國的前列,擁有諸如《深圳經濟物區房地產登記條例》、《深圳經濟物區房地產轉讓條例》等一批優秀的地方法規,但尚無專門的房地產抵押規定,美中不足。建議主管部門盡快制定抵押管理辦法,以系統地指導和規范房地產抵押行為。
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