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EPC合同終止糾紛的產生與承包商解決技巧
作者:陳貝力 文章來源:本站原創 點擊數: 更新時間:2009年04月06日 【字體:
    國際咨詢工程師聯合會(FIDIC)推出的設計采購施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件在實踐中應用較為廣泛。本文從分析導致EPC合同終止的原因入手,探討承包商前期的糾紛解決技巧,希望業主和承包商雙方都能充分認識到EPC合同特點,減少糾紛,達到雙贏。

   EPC合同的主要特點, 業主和承包商雙方要順利履約,必須充分了解EPC合同的特點,這些特點可以歸納為:
 
  1.業主編寫招標文件應明確具體,特別要明確界定功能性要求。投標人必須有充足時間研究招標文件,并進行風險評估和估算,以承擔較大的風險和滿足固定總價的要求。
 
  2.允許業主與投標人在招標程序中討論技術問題和商務條件,這不同于我國《招標投標法》第四十三條[確定中標人前對招標人與投標人進行談判的禁止]的規定。
 
  3.業主對承包商的設計和施工基本不干涉,僅監督進度。

   4.采取節點式付款方式,業主安排分期付款的計劃表一般落后于工程形象進度。
 
  5.沒有咨詢工程師這個獨立第三方,在我國一般有業主委托的監理工程師參與。
 
  EPC項目糾紛產生的常見原因, 雙方的行為均可能導致在履約過程中產生實質性糾紛。業主方的因素主要有:未充分考慮項目具體情況和EPC合同特點,對不適用EPC合同的工程項目套用EPC合同格式;采取不適宜的管理方式,過多干涉承包商設計、施工工作,如隨意變更設計、材料和質量標準等。
 
  承包商的因素主要有:違約行為如轉包工程;質量保證體系缺位導致質量缺陷;未能及時對業主的不合理要求提出異議,以致工程變更失控,導致工期延誤等。
 
  承包商的前期糾紛解決技巧, 由于承包商的違約行為,業主有權依據EPC合同通用條件15.2款[由業主終止]提前14天發出合同終止通知,通知將要求承包商撤離并移交現場,移交承包商文件、設計圖紙、材料設備等。終止合同是EPC合同賦予雙方的一項權利(我國《合同法》稱為“解除合同”),是對方嚴重違約時才可動用的手段。因此,只有在承包商嚴重違約,雙方爭議巨大時,業主才會選擇終止合同。承包商運用前期糾紛解決技巧,可以緩和雙方對立情緒,使雙方從采取過激行動的邊緣重新回到談判桌前,討論和解和繼續履約的可行性。

  工程開工后,雙方雖然立場對立卻也利益相關,由于承包商合同終止時將面對業主索賠和訴訟/仲裁風險,并導致無法順利收回剩余工程款,承包商應適時提示業主,采取終止合同的措施將面臨后續生產延誤,工程質量責任難以界定的風險。這樣,在利益平衡考慮下雙方才有意愿通過談判達成和解而避免終止合同的不良后果。

  面對業主的合同終止通知,承包商還應充分利用一切有利法律規定、EPC合同條款和證據予以回應,表明立場,即愿意繼續履約,同時并不懼怕終止合同,做到進退有據。進則雙方達成和解,合同恢復履行;退則收回已完工程款,避免索賠損失。在進入實質性和解會談階段前,為創造有利的和解談判氣氛,承包商可以適時向業主發出以下幾方面通知,以扭轉不利局面,在會談開始前掌握主動:

  1.承包商應盡快向業主提交結算資料,并告知業主移交工程資料和施工場地的前提是業主確認工程量和工程質量。
工程資料和工程實物現狀是確認工程量和工程質量的主要證據。根據EPC合同通用條件15.3款[終止日期時的估價]規定,在終止通知生效后,業主應立即按照第3.5款[確定]的要求商定或確定工程、貨物和承包商文件的價值、以及承包商按照合同實施的工作應得其他任何的款項。對國內項目,承包商還可以進一步援引《合同法》第六十六條同時履行抗辯權和第六十七條先履行抗辯權的規定,告知業主在其未履行“立即估價”和確認工程質量的義務前拒絕移交工程資料和現場。

  2.承包商應告知業主,移交現場前業主必須確認工程質量。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規定,建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用后,又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的,不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。因此,承包商應告知業主,如擅自派人進入施工現場,則視為業主對工程質量的確認,豁免了承包商的部分質量責任。

  3.承包商應告知業主,EPC合同賦予承包商對施工現場有管理和維護安全的權利。

  EPC合同通用條件4.8款[安全程序]規定,承包商有義務照料“有權在現場的所有人員”的安全,在移交前提供圍欄、照明,保衛和看守。通用條件17.2款[承包商對工程的照管]規定,承包商應從開工日期起承擔照管工程和貨物的全部職責,直到頒發工程接收證書(或根據第10.1款[工程和分項工程的接收]的規定應視為已頒發)之日止,這時工程照管職責應移交給業主。上述兩個合同條款可用于抗辯業主派出其他承包商進入現場的要求。

  4.承包商應告知業主,EPC合同對進入現場的人員有限制性規定。

  EPC合同通用條件4.22款[現場保安]規定,承包商應負責阻止“未經授權的人員”進入現場,且授權人員僅限于承包商人員和業主人員,以及業主或代表業主通知承包商授權人員。EPC合同通用條件4.6款[合作]規定,承包商僅有義務配合業主人員,業主雇傭的任何其他承包商,和任何合法公共當局的人員,且這些人員從事的工作“未包括在EPC合同中”。

  5.承包商應及時提出索賠。

  EPC合同是固定總價合同。一般而言,業主基本不用再支付索賠費用。但實踐中,由于業主變更設計、材料和質量標準,勢必導致承包商費用增加和工期延長。承包商必須及時索賠并留下索賠記錄,更要提示業主應嚴格依據EPC合同履約,不得隨意干涉承包商的工作。

  結論

  通過以上幾個步驟的措施,承包商的不利局面或許可扭轉,從而重新使雙方回到談判桌前,冷靜地討論解決實體爭議的方案。雙方開始實質性和解會談后,由于實體爭議的情況千變萬化,承包商可以根據具體情況采用合適的非訴訟糾紛解決方式(ADR),比如對抗性談判、第三人調解等來解決雙方之間的實質性爭議。

  以上列舉的原則性做法,也適用于其他類型合同,但是要根據具體情況和相應合同條款進行。鑒于合同終止的風險因素,雙方簽訂和履行合同必須充分認識EPC合同的特點,業主選擇終止合同必須謹慎。因為一旦發出終止通知,即使雙方最終和解,項目的損失和延誤將難以避免。

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